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Setor elétrico sofre agora o apagão jurídico

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Saímos do apagão no fornecimento de energia elétrica de anos atrás e nos avizinhamos de um apagão jurídico no setor elétrico.

Recentemente foi editada a Medida Provisória 579 que estabeleceu a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão de grande parte do sistema de geração, transmissão e distribuição no país. Envolve cerca de 112 usinas, 73 mil quilômetros de linhas e 37 distribuidoras, o que corresponde a 28% da geração e a 82% da transmissão de energia elétrica no país.

A matriz energética brasileira, a despeito de ser limpa – fortemente baseada em geração hidrelétrica – é uma das mais caras do mundo. A busca normativa foi de redução do custo da energia e a prorrogação dos contratos.

Incertezas regulatórias geram incertezas jurídicas, que acabam se refletindo no preço das companhias

Ocorre que entre essa intenção normativa e a realidade há um abismo que deve ser destacado uma vez que gera importantes inseguranças jurídicas. Dentre outras, pode-se destacar:

1) O instrumento normativo utilizado, a Medida Provisória, caracteriza-se por algo que requer urgência e relevância para seu uso. Inegavelmente trata-se de matéria relevante, mas será urgente? Não haveria tempo suficiente para um debate no Congresso Nacional acerca dessa matéria? O uso de um projeto de lei teria sido mais adequado, ou mesmo a organização de uma licitação, nos moldes preconizados pela Constituição. Essa seria a fórmula jurídica mais adequada para evitar esse impasse, uma vez que as medidas provisórias são um instrumento avesso ao debate parlamentar, lugar adequado para a discussão dos grandes temas nacionais.

2) É indiscutível que o preço da energia elétrica no Brasil é escorchante e aterroriza qualquer empresa que pretenda implantar uma indústria eletro intensiva no país. Atualmente, considerado um universo relevante de países, estamos no desagradável 4º lugar da energia mais cara do mundo. Todavia, em face do aperto tarifário pretendido pelo governo federal existe o risco da obsolescência do sistema. Se a justa remuneração prevista na Constituição não for implementada, como manter o sistema ampliado e funcionando? Eis outro problema que deve ser equacionado. Há uma diferença abissal entre o que se paga e o que se recebe no mundo das tarifas em face dos encargos fiscais sobre o preço final. O consumidor de energia paga caro, mas o produtor/gerador/transmissor dessa energia não recebe todo o valor que o consumidor paga. Entre um ponto e outro existe uma carga fiscal muito grande, que fica com o governo – é o Grande Irmão Estado, sempre presente em todas as transações econômicas. Logo, uma coisa é a redução das tarifas – parte que cabe a quem gera e distribui a energia – outra coisa é a redução dos encargos fiscais – parte que cabe aos governos. Se a tarifa ficar muito baixa, o risco para a manutenção e a necessária expansão do sistema é real.

3) Aqui entra o componente do custo fiscal – diverso do tarifário. Louva-se a redução da carga fiscal, afastando encargos obsoletos sobre a conta de energia. Todavia, o principal custo fiscal sequer foi tocado, que é o ICMS, receita dos Estados. Esse é o custo tributário vilão de toda a história. O governador de São Paulo declarou que 9% de toda a arrecadação estadual provem dessa incidência e que não fará sua redução. Os demais Estados devem seguir a mesma trilha. Aqui há uma frontal infringência à Constituição, pois a energia, como bem essencial que é, deveria receber menor tributação – ao contrário do que ocorre, verdadeiro monopólio fiscal.

4) Na sequência de todas essas incertezas, existe a questão da indenização dos investimentos. O valor de R$ 20 bilhões reservado pelo governo federal para esse mister é um montante respeitável. Todavia, trata-se de uma análise que só caso-a-caso pode ser feita. Por exemplo, será que a usina de Xingó, entregue durante a presidência de Fernando Collor, já foi integralmente amortizada? Só uma avaliação técnico-contábil poderá afirmar isso. Ademais, quais os critérios para ser feita essa indenização? As tarifas previam a amortização de todos esses investimentos? A teoria responde que sim, mas, e a realidade? O montante destacado pelo governo federal é um teto a ser rateado entre as concessionárias ou há mais dinheiro em jogo que ainda não foi destacado?

5) Outro aspecto contestável foi o prazo dado pelo governo federal para que as empresas optassem pela prorrogação dos contratos. A Medida Provisória foi editada em 11 de setembro, concedendo prazo até 15 de outubro (cerca de 30 dias) para que as empresas optassem pela renovação dos contratos. Ocorre que esses contratos não foram divulgados! Ou seja, as empresas deveriam optar pela prorrogação de um contrato cujas cláusulas desconhecem – mas que certamente serão alteradas em face das condicionantes estabelecidas na norma. E a assinatura dos contratos está prevista para 4 de dezembro.

6) Existe ainda a diferença de tratamento entre as várias unidades de negócio das mesmas empresas. Bom exemplo é a Cemig, que tem três usinas que ficaram fora do prazo estabelecido para a renovação das concessões. Entende essa empresa que sua concessão pode ser prorrogadas com base nas normas anteriores, que garantem maior tarifa; o governo federal entende de forma diferente.

7) Por fim, nesse rol, que poderia ser estendido, a intervenção abrupta nos contratos de concessão acabou por fazer desabar o preço das ações das empresas de energia elétrica nas bolsas. Incertezas regulatórias geram incertezas jurídicas, que se traduzem em insegurança nos mercados, refletindo no preço das companhias. A fórmula jurídica adotada acarretou esse problema.

Enfim, esse é, ao mesmo tempo, um terreno fértil para o debate jurídico, um campo minado para o governo federal e algo estratégico para a sociedade. Espera-se que os próximos passos permitam reduzir substancialmente o preço da energia elétrica, com respeito à ordem jurídica. Afinal, tanto o custo da energia quanto a incerteza jurídica fazem parte do famigerado custo Brasil, que se busca reduzir.

Fernando Facury Scaff, doutor em direito e professor de direito financeiro da Universidade de São Paulo, é sócio de Silveira, Athias, Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff – Advogados.

Origem: Valor Econômico

Procedência: http://www.valor.com.br/opiniao/2903534/setor-eletrico-sofre-agora-o-apagao-juridico#ixzz2CBuZK3hJ

Written by goppp

14/11/2012 às 08:23

Publicado em artigo, Valor Econômico

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